Rechtsfragen der regionalplanerischen Steuerung erneuerbarer Energien

Themenbereich: Erneuerbare Energien
 

Die Windenergie stellt das mit Abstand bedeutenste planungsrelevante Außenbereichsvorhaben auf dem Feld der erneuerbaren Energien dar. Die planerischen Steuerungsmöglichkeiten auf der Ebene der Raumplanung sind vielfältig. Insbesondere das unmittelbar auf die Zulässigkeit von Außenbereichsvorhaben durchschlagende Instrument der Konzentrationsflächenplanung ist dabei kritisch zu würdigen. Die Raumplanung kann bei entsprechendem politischen Willen den erneuerbaren Energien, nicht nur der Windenergie, einen kräftigen Schub verleihen.


 

Eine Analyse des „status quo“ zeigt jedoch aktuell wenig befriedigende Ergebnisse. Obwohl sich bereits viele Raumordnungspläne als rechtswidrig erwiesen haben, kann die Rechtsprechung nach geltendem Recht nur die „schweren“ Fälle heilen. Insbesondere stellt sie bis heute keine Forderungen an eine auszuweisende Mindestfläche, verbietet entsprechende Vorgaben aber auch nicht.

Umso mehr steht die Landespolitik in der Pflicht, hier mit eindeutigen landesplanerischen Zielsetzungen zu helfen.

1. Grundlagen der Raumplanung 

Die Raumordnung folgt in Deutschland einem hierarchischen Aufbau. § 17 des Bundesraum-ordnungsgesetzes (ROG) sieht – fakultativ – Raumordnungspläne des Bundes vor. Davon ist bisher kein Gebrauch gemacht worden. Raumordnungspläne der Länder sind nach § 8 ROG zwingend. Dabei ist eine Aufgliederung in einen landesweiten Raumordnungsplan und Raumordnungspläne für die Teilräume der Länder vorzunehmen. Letztere heißen dann in den einzelnen Ländern etwa Regionalpläne, regionale Raumordnungspläne, Gebietsentwicklungspläne etc. Die klassische Steuerungsfunktion ist eine mittelbare (Raumordnung als „Planung der Planung“). Eine Konkretisierung erfolgt erst auf nachfolgenden Planungsstufen. Dazu gehört insbesondere die kommunale Bauleitplanung (Flächennutzungsplan, Bebauungsplan).

Der kommunalen Bauleitplanung obliegt über § 1 Abs. 4 Baugesetzbuch (BauGB) in Bezug auf die „Ziele der Raumordnung“ eine unbedingte Beachtungspflicht. Für sogenannte „Grundsätze“ bzw. „sonstige Erfordernisse“ der Raumordnung gilt dies nur eingeschränkt. Sie sind über § 1 Abs. 7 BauGB im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Eine unmittelbare, direkt auf die Zulässigkeit von Einzelvorhaben durchgreifende Steuerungsfunktion gibt es erst seit der im Jahr 1997 in Kraft getretenen Änderung des BauGB. Die sogenannte Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB führt bei Ausweisung von Konzentrationsflächen (z. B. für die Windenergienutzung) dazu, dass damit das gesamte übrige Plangebiet regelmäßig für diese Nutzung gesperrt wird.

Daneben ist § 35 Abs. 2 S. 2 BauGB zu berücksichtigen. Raumbedeutsame Vorhaben dürfen Zielen der Raumordnung nicht entgegenstehen.

2. Bedeutung der Windenergieplanung

Die Windenergienutzung ist das typische steuerungsbedürftige und gleichzeitig raumbedeutsame Außenbereichsvorhaben im Bereich der erneuerbaren Energien. Photovoltaikanlagen haben ihren Schwerpunkt (noch?) im bauplanungsrechtlichen Innenbereich. Bei privilegierten Biogasanlagen bis 500 kW ergibt sich wegen der Anbindungsmöglichkeit an im Außenbereich generell zulässige landwirtschaftliche Betriebe ebenfalls wenig Planungsbedürfnis. Ohnehin hat die Windenergie die größten Potentiale unter den erneuerbaren Energien und stellt bis auf Weiteres die kostengünstigste Variante dar. Ein Blick in die Rechtsprechung zur Konzentrationsflächenplanung bestätigt diese Bedeutung. Soweit ersichtlich befassen sich alle vorliegenden höchstrichterlichen Entscheidungen zu § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB mit der Windenergienutzung. 

3. Konzentrationsflächenplanung im Einzelnen

Die Konzentrationsflächenplanung durch Festsetzung von Positivflächen und negativen (Ausschluss-) Flächen begegnet regelmäßig erst auf der Ebene der Teilräume der Länder, also in den Regionalplänen. Die landesweiten Raumordnungspläne nutzen, soweit ersichtlich, die Möglichkeiten des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB bisher nicht. Im Folgenden befassen wir uns ausschließlich mit der Windenergieplanung.

  • Festsetzungsmöglichkeiten: Das Recht der Raumordnung bietet grundsätzlich mehrere Möglichkeiten der Festsetzung, um eine Konzentrationsflächenplanung durchzusetzen. Unstreitig nicht geeignet sind dafür sogenannte „Vorbehaltsgebiete“. Sie würden für eine bestimmte Nutzung wie die Windenergienutzung lediglich festlegen, dass ihr bei der Abwägung ein besonderes Gewicht zukommt. In den Vorbehaltsgebieten ist aber die Durchsetzung der „vorbehaltenen“ Nutzungsart gegenüber anderen Nutzungen nicht sicher gestellt, sodass sich damit auch nicht der Ausschluss im restlichen Plangebiet rechtfertigen lässt. Dem gleichen Vorbehalt begegnen die sogenannten „Eignungsgebiete“. In Eignungsgebieten für die Windenergie wäre lediglich geklärt, dass sie sich für die entsprechende Nutzung eignen. Andere Nutzungen bleiben aber zulässig. Wegen dieser innergebietlichen Schwäche von Eignungsgebieten sehen viele diese Gebietskategorie nicht als geeignet für eine Konzentrationsflächenplanung an, so z. B. das OVG für Sachsen-Anhalt. Hingegen wird in „Vorranggebieten“ festgesetzt, dass der Windenergienutzung auf jeden Fall der planerische Vorrang gebührt. Vorranggebiete eignen sich daher unstreitig für eine Konzentrationsflächenplanung. Diese Bedeutung erlangen sie nach dem Raumordnungsrecht des Bundes und der Länder grundsätzlich aber nur dann, wenn gleichzeitig die Ausschlusswirkung für das übrige Plangebiet ausdrücklich angeordnet wird. Eine interessante Variante der Gebietskategorie hält das rheinland-pfälzische Landesplanungsrecht bereit. Für die sogenannten „ausschlussfreien Gebiete“ wird klargestellt, dass diese bei vorhandener Vorrangflächenplanung nicht von der Ausschlusswirkung erfasst werden. Diese Gebiete stehen damit der kommunalen Bauleitplanung zur freien Verfügung. Allein ihr obliegt es, durch eine eigene Konzentrationsflächenplanung auf der Ebene des FNP dort eine Sperrwirkung vorzunehmen.

 

  • Anforderungen an Planungskonzept: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlangt für eine wirksame Konzentrationsflächenplanung ein flächendeckendes, schlüssiges Planungskonzept. Werden von vornherein nur Teilräume oder Teilaspekte des Plangebiets in den Fokus genommen, lässt sich trotz Ausweisung von Vorrangflächen kein Ausschluss für das restliche Plangebiet begründen. Des Weiteren verlangt die Rechtsprechung, dass der Windenergienutzung eine substantielle Chance geboten wird. Orientiere sich die Planung von vornherein nur daran, der Windenergienutzung das rechtlich unabdingbare Minimum zuzuweisen, sei sie von Rechtsfehlern beeinflusst. Jedenfalls bisher aber hat es die Rechtsprechung aber vermieden, absolute, nicht zu unterschreitende Grenzwerte wie etwa einen bestimmten prozentualen Anteil am Plangebiet, festzusetzen. Das führt, wie wir noch sehen werden, in der Praxis zu höchst unterschiedlichen (und im Ergebnis regelmäßig zu geringen) Flächenausweisungen.

 

  • Verschiedene Planungsstufen, „Weißflächenplanung“: Die Konzentrationsflächenplanung folgt verschiedenen Planungsstufen. In der ersten Planungsstufe werden sogenannte Tabukriterien entwickelt. Man unterscheidet hier „harte“ Tabuzonen. Das sind Flächen, auf denen die Windenergienutzung aus objektiven Gründen nicht stattfinden kann (Wohngebiete, Naturschutzgebiete). In den „weichen“ Tabuzonen ist demgegenüber die Windenergienutzung grundsätzlich möglich. Sie soll aber nach dem Willen des Planungsträgers aus Gründen der Vorzugswürdigkeit anderer Belange nicht stattfinden (regionale Grünzüge, Siedlungserweiterungsflächen, Bereiche für den Schutz der Landschaft etc.). Nach Abzug der Tabuzonen verbleiben die Windpotentialflächen. Unterlegt man in der kartografischen Darstellung die jeweiligen Tabuzonen mit unterschiedlichen Farben, erhält man auf diese Weise übrig bleibende weiße Flächen, sodass man insoweit auch von einer „Weißflächenplanung“ spricht. Unter den verbleibenden Potentialflächen kann grundsätzlich noch einmal eine Abwägung stattfinden und es können anderen planerischen Belangen der Vollzug vor der Windenergienutzung gegeben werden. Übrig bleiben am Ende die Windenergievorrangflächen.

 

  • Fehlerhafte Planungen, keine „Nullflächenplanung“: Auf den verschiedenen Planungsstufen können die unterschiedlichsten Planungsfehler gemacht werden, die bei hinreichendem Gewicht zur Unwirksamkeit der Planung und damit vor allem zur Aufhebung der Ausschlusswirkung im restlichen Plangebiet führen können. Dabei hat sich in der Rechtsprechung der Grundsatz etabliert, dass der Rechtfertigungsdruck einer Konzentrationsplanung in dem Maße steigt, in dem die Ausschlussflächen vergrößert werden und die Positivflächen gering ausfallen. Eine „Nullflächenplanung“ gibt es nicht. Stellt der Planungsträger nach Anlegung aller Tabukriterien fest, dass keine Windpotentialflächen übrig bleiben, kann er nicht etwa das gesamte Plangebiet sperren. Bleiben nur äußerst geringe Flächen übrig, die der Windenergie ersichtlich keine substantielle Chance bieten, kann der Planungsträger nur dann dem Verdikt einer unzulässigen Verhinderungsplanung entkommen, wenn er sein bisheriges Planungsprogramm wiederholt auf den Prüfstand stellt. Dabei muss er ggf. das gesamte bisherige Tabuzonenkonzept neu ordnen.

 

  • Einzelne Planungsfehler: Abstände zu Straßen und Siedlungen: Nach der sogenannten „Abwägungsfehlerlehre“ des Bundesverwaltungsgerichts wird grob in Abwägungsausfall (ein abwägungserheblicher Belang wird überhaupt nicht beachtet) und Abwägungsfehlgewichtung (ein Belang wird nicht mit dem ihm zukommenden Gewicht eingestellt) unterschieden. Obwohl für den Planungsträger grundsätzlich ein erheblicher und insoweit gerichtlich nicht nachprüfbarer Planungsspielraum verbleibt, gibt es zahlreiche Beispiele einer unzulässigen und damit unwirksamen Konzentrationsplanung, die im Ergebnis dazu führt, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene planungsrechtliche Privilegierung der Windenergienutzung im gesamten Außenbereich erhalten bleibt. Bereits angesprochen haben wir den Fall, dass keine flächendeckende Planung vorgenommen worden ist. Die Ausschlusswirkung ist nur für solche Räume erreichbar, die zuvor – und lückenlos – auf ihre Eignung zur Windenergienutzung untersucht worden sind. Vorbehaltsflächen können dabei nicht zu den Positivflächen gezählt werden. Vielfach begegnet das Phänomen einer pauschalen, ausufernden und förmlich nicht zu rechtfertigenden Schaffung von Tabuzonen. Verhinderungsbereite Planungsträger haben hier in der Vergangenheit enorme Fantasie bewiesen. Zu existierenden Siedlungsflächen werden ohne Rücksicht auf das konkrete Schutzbedürfnis (z. B. aus Gründen des Schallschutzes) immens weite Abstände vorgesehen. Es begegnen potentielle Siedlungserweiterungsflächen, für die nicht im Ansatz ein planerisches Bedürfnis erkennbar ist. Abstände zu Straßen werden aus Gründen der „Gefahrenminimierung“ immens vergrößert, obwohl z. B. das OVG Münster einen Abstand von 20 m zwischen Straßenrand und äußerem Rotorblattende für grundsätzlich zulässig erklärt hat, weil den Gefahren durch vermeintlichen Eiswurf, Rotorblattbruch etc. hinreichend durch technische und organisatorische Maßnahmen begegnet werden kann.

 

  • Wald, Tourismus und Artenschutz: Weiche Tabukriterien werden vielfach wie harte behandelt. Landschaftsschutzgebiete werden z. B. generell als ungeeignet für eine Windenergienutzung eingestuft, obwohl das Bundesverwaltungsgerichts bereits in seiner ersten grundlegenden Entscheidung vom 17.12.2002 deutlich gemacht hat, dass sich auch solche Gebiete grundsätzlich für die Ausweisung von Windkonzentrationsflächen eignen, etwa dann, wenn eine Befreiung vom hier vielfach generell angeordneten Bauverbot möglich erscheint. Auch Waldflächen sind keinesfalls grundsätzlich ungeeignet. Das gilt insbesondere für sehr waldreiche Gegenden. Hier kann durchaus in ökologisch bedeutsame und weniger bedeutsame Flächen unterschieden werden. Sehr oft erweisen sich gerade die in solchen Planungsräumen verbleibenden waldfreien Flächen aus naturschutzfachlichen Gründen als schutzwürdiger. Obwohl längst eine Reihe von Untersuchungen, gerade auch aus den Küstenräumen, belegen, dass Tourismus und Windenergie keine Gegensatzpaare bilden, werden raumgreifende regionale Grünzüge und Erholungsgebiete, die eine Windenergienutzung generell ausschließen, „kreiert“. Auch beim Artenschutz werden in vielfältiger Weise fachlich nicht zu rechtfertigende pauschale Abstände um Horstbäume, Nahrungsgebiete etc. festgelegt. Manchmal scheint es so, als werde der Artenschutz zum Zwecke der Verhinderung einer angeblich durch Windenergieanlagen bewirkten Landschaftsbildverunstaltung instrumentalisiert. (Ein Beispiel: Die Rotmilanpopulation in Deutschland ist trotz eines zwischenzeitlichen Zubaus von mehr als 20.000 WEA auf hohem Niveau seit Jahren weitgehend stabil. Gleichwohl und trotz ungleich höherer Gefährdungspotentiale durch andere Infrastruktureinrichtungen begegnet vielfach die naturschutzfachliche „Erkenntnis“, dass schon ein durch sogenannten „Vogelschlag“ an einer WEA zu Tode gekommener Rotmilan Auswirkungen auf das Überleben der gesamten Art haben könne.)

 

  • Doppelverwertung Vor allem im Bereich der regionalen Grünzüge und Erholungsgebiete begegnet die verbotene Doppelverwertung von Ausschlusskriterien auf verschiedenen Planungsstufen. Es werden schon für sich genommen sehr großzügige von WEA freizuhaltende Erholungsgebiete geschaffen. Bleiben gleichwohl noch genügend „Weißflächen“ über, wägt man auch einen Großteil dieser Flächen noch mit dem Argument der zu erhaltenden Erholungseignung weg.

 

  • Dokumentation und Bestimmtheit: Ein spezielles Problem der Raumplanung begegnet beim Erfordernis der hinreichenden Dokumentation und Nachvollziehbarkeit der einzelnen Planungsschritte. Historisch gesehen bedurfte die Raumplanung, um eine auf die Vorhabensteuerung durchschlagende Außenwirkung zu erzielen, noch der Konkretisierung durch nachfolgende Planungsstufen. Das rechtfertigte es, die einzelnen Planungsräume und Tabukriterien nur relativ unscharf zu bestimmen. Bei der Konzentrationsflächenplanung, die wegen der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB schon auf der Ebene der Raumplanung direkt auf die Vorhabenzulassung durchschlägt, kann man das nicht mehr zulassen. Hinsichtlich der Abwägung sind hier höhere Anforderungen an ihre inhaltliche Qualität und Bestimmtheit zu stellen, als wenn es sich um eine lediglich durch weitere abwägende Planungsschritte auszufüllende Rahmenplanung handeln würde. Sie müssen daher sachlich, räumlich und zeitlich so konkret sein, dass sie der unmittelbaren Rechtsanwendung im Einzelfall zugänglich sind. Insbesondere muss das Maß der Abwägung für die einzelnen raumordnerischen Festlegungen aus den Planunterlagen konkret ermittelt werden können. Gerade daran fehlt es bei vielen Planungen: Was nicht dokumentiert ist, zählt auch nicht.

4. Schlussfolgerungen/Forderungen

  • status quo der Raumplanung unbefriedigend: In Ermangelung konkreter Anforderungen an eine auszuweisende Mindestfläche verwundert es nicht, dass eine Reihe von Raumplanungen begegnen, die im Ergebnis, nämlich in Bezug auf die tatsächlich ausgewiesenen Vorranggebiete im Verhältnis zum Plangebiet, aus Gründen des dringend erforderlichen Klimaschutzes kaum befriedigen können und „a priori“ als Verhinderungsplanung erscheinen. Mag man die verschwindend geringen Vorranggebiete im Regionalplan Bodensee-Oberschwaben (0,03 % der Gesamtfläche) sowie des Regionalplans Donau-Iller (0,05 % der Gesamtfläche) zumindest teilweise noch mit der geringeren Windhöffigkeit in Süddeutschland erklären, kann dies für die grundsätzlich besseren Windverhältnisse im mittleren Deutschland, vor allem aber auch in den Küstenländern, keine Geltung mehr beanspruchen. Gleichwohl werden aber im Regionalplan Westsachsen nur 0,26 % an Vorranggebieten ausgewiesen. Der Regionalplanentwurf Mittleres Mecklenburg/Rostock sieht nur 0,68 % der Gesamtfläche für die Windenergienutzung vor. In Hessen (Regionalplan Nordhessen 0,29 %, Mittelhessen 0,48 %, zurückgezogener Entwurf Südhessen nur 0,13 %!) und Rheinland-Pfalz (Regionalplan Westpfalz und Trier je 0,43 %) sieht es vielfach nicht besser aus.

 

  • Mindestens 1 % der Planfläche als Vorrangfläche: Selbst die bescheidene Forderung, wenigsten ein Prozent der Landesfläche für die Windenergienutzung zur Verfügung zu stellen, wird also regelmäßig nicht erfüllt. Es scheint so, dass in Ermangelung hinreichend konkreter Vorgaben der Landesplanung die Konzentrationsflächenplanung auf Grund der vielfältigen Einflussnahmen der unterschiedlichen fachlichen und politischen Instanzen regelmäßig nur die Einigung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner beinhaltet. Eben deshalb wäre eine verbindliche Zielvorgabe von mindestens einem Prozent der Landesfläche schon auf der Ebene der Landesplanung zu fordern. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Forderung von Gatz, dem stellvertretenden Vorsitzenden des für die Windenergiekonzentrationsflächenplanung zuständigen vierten Senats des Bundesverwaltungsgerichts. Eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Konzentrationsflächenplanung ist nach Gatz nur dann gegeben, wenn mindestens 20 % der im Planungsprozess gefundenen Potentialfläche zur Verfügung gestellt werden. Als Potentialfläche wird dabei aber nur diejenige Fläche verstanden, die sich nach Anwendung der harten Tabukriterien ergibt.

 

  • Keine Höhenbeschränkungen, Öffnung der Waldflächen: Wichtig erscheint auch die Forderung einer grundsätzlichen Öffnung von Waldflächen sowie das Verbot von Höhenbeschränkungen. Alternativ kann man auch die Schaffung eines eindeutigen Vorrangs für erneuerbare Energien gegenüber anderen Belangen auf der Ebene der Landesplanung erwägen. Diese Forderung begegnet aber sofort dem Einwand, dass im Sinne der oben beschriebenen Abwägungsfehlerlehre des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt ist, dass selbst hervorgehobene öffentliche Belange durchaus noch im Planungsprozess „weggewogen“ werden können, wenn man einen entsprechenden Begründungsaufwand betreibt.

 

  • „Energieallee A7“, keine Großkraftwerke: Sehr interessant erscheinen auch konkrete Vorgaben für die Nutzung der Windenergie entlang von Infrastruktureinrichtungen, dazu siehe insbesondere das von Hermann Scheer initiierte Projekt „Energieallee A7“. Nicht zu vergessen und mindestens ebenso wichtig ist die mittelbare Förderung der Windenergie: Dazu sollte z. B. ein planerisches Verbot für den Neubau fossiler Großkraft- und Atomkraftwerke gehören.

 

  • Im Zweifel: Keine Konzentrationsplanung auf Raumebene Immer aber gilt: Ist auf der Ebene der Raumplanung nicht klar absehbar, dass man der Windenergienutzung einen deutlichen Schub nach vorne verpassen kann (oder will), sollte man besser die Finger von einer regionalen Konzentrationsflächenplanung lassen und sich auf eindeutige planerische Vorgaben auf der Ebene der Landesplanung (z. B. Mindestflächenanforderung) beschränken. Eine Konzentrationsflächenplanung kann auch auf der kommunalen Ebene (FNP) geleistet werden. Gerade hier gibt es in letzter Zeit durchaus erfreuliche Entwicklungen, die nicht zuletzt durch den Trend der Rekommunalisierung gefördert werden. In Schleswig-Holstein, dem Bundesland mit der zeitlich längsten und flächenmäßig intensivsten Windenergienutzung, zeigte jüngst eine Umfrage der Landesplanung, dass die Kommunen ein Mehrfaches der Fläche einforderten, die die Landesplanung zunächst für die Windenergienutzung freigeben wollte. Ist der notwendige politische Wille vorhanden, ist eine verfehlte Kommunalplanung allemal schneller zu reparieren als die ungleich komplexere, damit aber auch wesentlich schwerfälligere und zeitintensivere Konzentrationsplanung auf der Raumordnungsebene. 

 Für weitere Fragen steht Ihnen gerne Herr Rechtsanwalt Tigges zur Verfügung.

 
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